Højesteret har netop afgjort, at en arbejdsgiver var berettiget til at tilbageholde løn og efterfølgende bortvise en medarbejder, der nægtede at deltage i en samtale med henblik på at udarbejde en mulighedserklæring.

Sygedagpengeloven indeholder en række bestemmelser om arbejdsgiverens krav på dokumentation fra en sygemeldt medarbejder. Arbejdsgiveren kan blandt andet forlange en mulighedserklæring fra en medarbejder. Når der udarbejdes en mulighedserklæring, skal der afholdes en samtale mellem arbejdsgiver og medarbejderen. Medarbejderen har pligt til at møde op til mulighedssamtalen, men den kan også afholdes pr. telefon. Udebliver medarbejderen uden lovligt forfald, kan arbejdsgiver iværksætte ansættelsesretlige sanktioner.

I den konkrete sag havde medarbejderen, der var funktionær, sygemeldt sig på fuld tid fra sin stilling. Derfor indkaldte arbejdsgiveren medarbejderen til en mulighedssamtale, som medarbejderen afviste at deltage i, da medarbejderen pga. den forventede varighed af sygemeldingen fandt det meningsløst at deltage i en mulighedssamtale. I indkaldelsen havde arbejdsgiveren oplyst medarbejderen om muligheden for, at samtalen kunne finde sted pr. telefon, men medarbejderen ønskede heller ikke at deltage i samtalen telefonisk.

Efter at have indkaldt medarbejderen forgæves to gange meddelte arbejdsgiveren, at medarbejderens løn ville blive tilbageholdt, hvis ikke medarbejderen ville deltage i mulighedssamtalen. Da medarbejderen fortsat udeblev, stoppede arbejdsgiveren derfor lønnen. Da arbejdsgiveren efterfølgende indkaldte medarbejderen til en ny mulighedssamtale, hvor medarbejderen igen udeblev, besluttede arbejdsgiveren at bortvise medarbejderen.

Udeblivelsen var grov misligholdelse af ansættelsesforholdet
Højesteret anførte indledningsvist, at en indkaldelse til en mulighedssamtale i medfør af ledelsesretten skal ske på et sagligt grundlag.

Højesteret fandt, at arbejdsgiveren ikke havde kendskab til medarbejderens nærmere helbredsmæssige forhold og derfor ikke havde grundlag for at vurdere, om medarbejderen kunne varetage visse opgaver.

Det var derfor sagligt at indkalde medarbejderen til en mulighedssamtale, og medarbejderens udeblivelse uden lovligt forfald var derfor grov misligholdelse af ansættelsesforholdet.

Arbejdsgiver kunne tilbageholde lønnen
I sagens skulle Højesteret også tage stilling til, om der tillige kunne ske tilbageholdelse af medarbejderens løn under sygdom. Sygedagpengeloven regulerer ikke arbejdsgiverens ret til at tilbageholde løn ved uberettiget udeblivelse. Det spørgsmål skulle derfor vurderes efter almindelige ansættelsesretlige regler.

Højesteret fandt, at lønmodtageren groft havde misligholdt sine forpligtelser ved at udeblive fra mulighedssamtalen uden rimelig grund, og at arbejdsgiveren derfor på det tidspunkt var berettiget til at ophæve ansættelsesforholdet. Arbejdsgiverens tilbageholdelse af lønnen for at få medarbejderen til at deltage i mulighedssamtalen blev anset som en mindre indgribende og berettiget reaktion.

Ikke passivitet ved bortvisning
Herefter skulle Højesteret tage stilling til, om det var berettiget at bortvise medarbejderen. Medarbejderen mente, at arbejdsgiveren ved passivitet havde fortabt sin ret til bortvisning, da arbejdsgiveren i stedet havde valgt at tilbageholde lønnen.

Højesteret fandt, at arbejdsgiveren ikke havde fortabt sin ret til at bortvise medarbejderen, da medarbejderen efter tilbageholdelse af lønnen på ny blev indkaldt og valgte at udeblive fra endnu en mulighedssamtale. Den omstændighed, at arbejdsgiveren først havde tilbageholdt lønnen, kunne derfor ikke begrunde, at arbejdsgiveren fortabte sin ret til at bortvise medarbejderen.

MH’s kommentar
Dommen viser ifølge adm. direktør Bjarne von Osmanski, at en arbejdsgiver i en situation, hvor en medarbejders udeblivelse fra en mulighedssamtale uden rimelig grund fører til, at arbejdsgiveren berettiget kan ophæve ansættelsesforholdet, også kan berettige til at tilbageholde lønnen som en mindre indgribende reaktion. Tilbageholdelse af lønnen vil være berettiget, indtil medarbejderen deltager i mulighedssamtalen, hvis medarbejderen er varslet om den forinden.

“Tilbageholdelse af lønnen vil i dette tilfælde ikke være i strid med funktionærlovens § 5, stk. 1, der giver lønmodtageren ret til fuld løn under sygdom, da lønmodtagerens misligholdelse af ansættelsesforholdet ved udeblivelse fra mulighedssamtalen, giver arbejdsgiveren ret til at tilbageholde lønnen. Derudover viser dommen, at en arbejdsgiver ikke fortaber retten til at bortvise en medarbejder i det tilfælde, hvor der opstår et nyt forhold, der berettiger en arbejdsgiver til bortvisning, selvom arbejdsgiveren har iværksat en anden arbejdsretlig sanktion på tidspunktet, hvor bortvisning i første omgang ville have været berettiget,” fastslår Bjarne von Osmanski.